Pocas patologías de la contratación estatal colombiana son tan visibles —y tan caras— como la obra que se firma sin estar madura: el puente que arranca sin los predios comprados, el hospital que se adjudica sin diseños de detalle, la vía cuyo presupuesto se improvisa y termina convertida en un elefante blanco. Detrás de cada uno de esos fracasos suele asomar el mismo pecado original, la planeación deficiente. El interrogante que ocupa este escrito, sin embargo, no es de gestión sino estrictamente jurídico: cuando la entidad contrata sin haber planeado como debía, ¿qué le ocurre a ese contrato? ¿Nace viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito, o el reproche ha de buscarse por otras vías?
El asunto dista de ser académico. De la respuesta depende si un negocio jurídico ya celebrado —a veces ya ejecutado— se cae como un castillo de naipes, con todo lo que ello implica para el erario, para los terceros de buena fe y para el servicio público comprometido. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha dado bandazos sobre el punto y, a la fecha, la discusión sigue abierta. En las líneas que siguen reconstruyo las dos posturas en pugna, las pongo a dialogar con sus fundamentos normativos y, al final, defiendo una tesis intermedia: la inobservancia de la planeación no debe anular automáticamente el contrato, salvo cuando el déficit sea de tal calado que torne el objeto estructuralmente inejecutable desde su nacimiento.
1. Un principio que manda
Conviene empezar por una incomodidad de origen: la planeación no figura, con ese nombre, en el catálogo de principios de la Ley 80 de 1993. No aparece junto a la transparencia, la economía o la responsabilidad. Es, más bien, un principio que la doctrina (Matallana Camacho; Dávila Vinueza) y la jurisprudencia han decantado por inducción, leyendo entre líneas un conjunto de disposiciones que, en su conjunto, exigen que nada se contrate a la topa tolondro.
Esa deducción se apoya en los deberes de elaborar estudios, diseños y proyectos previos, de tramitar el contrato con cargo a recursos ciertos y de estructurar procedimientos de selección objetivos (Ley 80 de 1993, arts. 25, 26 y 30). El Decreto 1082 de 2015 terminó de aterrizar la exigencia al imponer los estudios y documentos previos y el análisis del sector como antesala obligada de cualquier proceso (art. 2.2.1.1.2.1.1), todo ello bajo el paraguas de los artículos 209 y 339 de la Constitución. La Corte Constitucional, por su parte, ha leído en esos estudios una garantía de viabilidad técnica, jurídica y financiera del negocio (Sentencia C-300 de 2012).
El dato no es menor para lo que sigue: precisamente porque la planeación no está consagrada como una regla expresa con una sanción expresa, todo el debate sobre la nulidad se juega en terreno interpretativo. Y ahí, como se verá, el papel todo lo aguanta, pero el ordenamiento no.
2. Sin planeación, objeto ilícito
La postura más exigente la construyó la Subsección C de la Sección Tercera, con ponencia del consejero Santofimio Gamboa, en una tríada de fallos de 2013 (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencias 27.315, 24.809 y 26.637 de 2013). El razonamiento, en su versión más nítida, corre así: la planeación es una exigencia perentoria del ordenamiento, no un mero consejo de buena administración; quien contrata sin estudios serios sobre la viabilidad de lo que va a ejecutar celebra un negocio que, desde su misma génesis, se sabe inejecutable o llamado a producir sobrecostos. Ese objeto —estructuralmente fallido de entrada— contraría normas imperativas y, por esa vía, deviene ilícito en los términos de los artículos 1519, 1523 y 1741 del Código Civil, en armonía con el artículo 44 de la Ley 80.
La consecuencia es la más severa que conoce el derecho de los contratos: la nulidad absoluta, que el juez no solo puede sino que debe declarar de oficio. La Sección insistió en esta lectura incluso después de ser cuestionada, reafirmando que las falencias relevantes son aquellas que, desde la celebración, evidencian que el objeto no podrá cumplirse o que su ejecución dependerá de hechos inciertos en cabeza de terceros (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia 24.809 del 20 de octubre de 2014).
Hay que reconocerle a esta tesis un atractivo innegable: pone a la planeación dientes de verdad. Durante años, la mala planeación no pasaba de generar responsabilidades fiscales o disciplinarias para el funcionario de turno, mientras el contrato seguía su curso y el sobrecosto lo pagaba el erario. Sancionar el negocio mismo es, en esa lógica, la forma de tomarse en serio la racionalización del gasto público.
3. La taxatividad de las nulidades
Con todo, la tesis dura tiene un flanco que no es de recibo pasar por alto. Las nulidades son taxativas y de interpretación restrictiva: operan por la causal que la ley establece, no por analogía ni por construcción pretoriana. Crear un vicio de nulidad a partir de un principio que el legislador no consagró como causal supone, para sus críticos, forzar el principio de legalidad y tipicidad de las sanciones.
A ello se suma un reparo técnico de peso: el objeto ilícito se predica del contenido de las prestaciones del contrato, no de lo que la entidad hizo o dejó de hacer antes de firmarlo. Reprochar que no se compraron los predios o que faltaron los diseños es trasladar la supuesta ilicitud a la etapa precontractual, desbordando el concepto. La Sección Cuarta puso el dedo en esa llaga por vía de tutela, al ordenarle a la Sección Tercera rehacer una decisión bajo el entendido de que el desconocimiento de la planeación no genera, por sí solo, la nulidad (Consejo de Estado, Sección Cuarta, tutela del 21 de agosto de 2014, exp. 2013-01919-00). Y la propia Sección Tercera, en su Subsección B, ha sido categórica años después al afirmar que el solo desconocimiento del principio no acarrea la nulidad absoluta del contrato estatal (sentencia del 8 de septiembre de 2021, rad. 2015-02527-01).
Detrás del tecnicismo late un argumento de consecuencias que, a mi juicio, es el más poderoso de todos. Anular un contrato ya ejecutado —o en plena marcha— rara vez beneficia al interés general: deja servicios a medias, obras paralizadas y, no pocas veces, castiga a terceros de buena fe que confiaron en el negocio. No por azar la Corte Constitucional, al examinar concesiones y APP, diseñó un régimen especial de restituciones orientado a proteger a esos terceros y al ahorro captado del público (Sentencia C-207 de 2019). La nulidad, lejos de corregir, puede producir un efecto bumerán contra el mismo patrimonio que dice proteger.
4. También pesa sobre el contratista
Hay un matiz que suele quedarse por fuera del debate y que, sin embargo, reordena el tablero: la planeación no es una carga exclusiva de la entidad. El Consejo de Estado la ha calificado de bifronte, en el sentido de que recae sobre ambas partes, cada una respecto de aquello que le compete definir (Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 59309 de 2019; sent. 34.454 de 2016). El contratista —que se presume experto y conocedor de su oficio— tiene deberes de sagacidad y previsión: debe revisar los estudios, advertir las inconsistencias y estructurar su oferta con rigor.
De ahí se sigue una consecuencia práctica importante. Aquel contratista que conoció —o que estaba en condiciones de conocer— las deficiencias de planeación y, aun así, suscribió el contrato, no puede luego escudarse en esa misma mala planeación para reclamar la ruptura del equilibrio económico. Quien guardó silencio cuando debía hablar no puede después sacar provecho de su propia desidia. El reproche, entonces, no siempre apunta a la entidad: a veces la planeación fallida es responsabilidad compartida, y eso desinfla buena parte de las pretensiones que se intentan colgar de este principio.
5. Toma de postura
Tomo partido sin medias tintas. Ninguna de las dos posturas extremas resiste del todo. La nulidad automática convierte a la planeación en un comodín capaz de tumbar cualquier contrato a posteriori, riñe con la taxatividad de las nulidades y produce el efecto bumerán ya descrito. Pero la postura opuesta, llevada al extremo, vacía el principio: si la mala planeación jamás tiene consecuencia sobre la validez, termina siendo letra muerta, un mandato que se incumple sin costo.
La salida razonable está en el medio, pero no en un medio tibio sino en un criterio preciso. Sostengo que la nulidad absoluta por objeto ilícito procede únicamente cuando el déficit de planeación es de tal entidad que torna el objeto estructuralmente inejecutable desde la celebración: no cualquier omisión en los estudios, sino aquella que hace imposible o francamente ruinoso el cumplimiento desde el primer día. Es, en rigor, el núcleo defendible de la tesis de la Subsección C, depurado de su exceso. En todos los demás casos —deficiencias subsanables, errores de cálculo, demoras superables— las consecuencias deben canalizarse por donde corresponde: la responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal del servidor que improvisó, y el régimen del equilibrio económico, siempre modulado por el carácter bifronte del principio.
Esta lectura tiene tres virtudes que las posturas extremas no reúnen a la vez: respeta la taxatividad, porque reserva la nulidad para los casos en que el objeto efectivamente es ilícito por imposible; no deja impune la improvisación grave, porque sí sanciona el negocio que nació muerto; y protege el interés general y a los terceros de buena fe, porque no derriba contratos viables por defectos formales de la etapa previa.
6. Una solución viable
Si el problema de la mala planeación es real —y lo es—, la respuesta más sensata no está aguas abajo, en el juez que anula, sino aguas arriba, en la entidad que estructura. Propongo, en consecuencia, asumir la planeación como un deber de gestión verificable y exigible, antes que como un fundamento elastizado de nulidad. En concreto: estudios previos que de verdad estudien, análisis del sector robustos, presupuestos oficiales motivados con análisis de precios unitarios consistentes y un control de madurez del proyecto que impida abrir un proceso cuando los predios, los diseños o las licencias todavía están en veremos.
Esta alternativa es preferible por una razón simple: ataca la causa, no el síntoma. La nulidad es un remedio tardío y casi siempre más dañino que la enfermedad, porque llega cuando el dinero público ya se gastó y la obra ya se detuvo. Un control de planeación exigente en la antesala del proceso, en cambio, evita el elefante blanco antes de que nazca y honra de verdad la racionalización del gasto que el principio persigue. La nulidad queda así donde debe estar: como ultima ratio, reservada a los contratos que nunca debieron firmarse porque su objeto era, desde el comienzo, irrealizable.
Conclusión
La planeación es un principio deducido, no escrito, y esa textura abierta explica el vaivén de la jurisprudencia entre quienes la elevan a causal de nulidad por objeto ilícito y quienes se lo niegan en nombre de la taxatividad. La fórmula que defiendo concilia ambas preocupaciones: la nulidad procede solo cuando la falta de planeación hace inejecutable el objeto desde su origen; en lo demás, responden el servidor y, cuando corresponda, el propio contratista por sus cargas incumplidas. Pero el verdadero punto de quiebre no está en el estrado judicial sino en la oficina de planeación: la mejor sentencia sobre planeación es la que nunca hay que dictar, porque el proyecto se estructuró bien desde el principio.
Fuentes
- Ley 80 de 1993; Ley 1150 de 2007; Decreto 1082 de 2015.
- Corte Constitucional, Sentencias C-300 de 2012 y C-207 de 2019.
- Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencias 27.315, 24.809 y 26.637 de 2013, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y 24.809 del 20 de octubre de 2014.
- Consejo de Estado, Sección Cuarta, tutela del 21 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2013-01919-00.
- Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2021, rad. 25000-23-36-000-2015-02527-01.
- Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 59309 de 2019 y sentencia 34.454 del 28 de enero de 2016 (carácter bifronte).
- Dávila Vinueza, L. G. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis. · Matallana Camacho, E. Manual de contratación de la administración pública. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.